O STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu nesta 3ª feira (21.out.2025) que as empresas que recorreram à Justiça até novembro de 2023 da obrigatoriedade de pagar o Difal (diferencial de alíquota) do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) estão livres do pagamento do tributo referente a 2022. A decisão foi tomada por 9 votos a favor da tese e 2 contrários em sessão extraordinária de plenário virtual do Recurso Especial nº 1426271. A votação vai até 23h59 desta 3ª feira (21.out).
A decisão beneficia os contribuintes que não pagaram o Difal em 2022 e a União, que deve arrecadar indiretamente cerca de R$ 3,4 bilhões em impostos federais. Os Estados deixarão de arrecadar cerca de R$ 10 bilhões, de acordo com cálculos apresentados ao longo do processo pelo Comsefaz (Comitê Nacional de Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal).
O Difal foi criado em 2015 como um instrumento para equilibrar a arrecadação do tributo da seguinte forma: o imposto seria distribuído tanto para o Estado de origem de um produto ou serviço quanto para o Estado de destino. Antes de 2015, só o Estado de origem recebia.
A lei complementar que regulamentou a cobrança do Difal foi sancionada pelo ex-presidente Jair Bolsonaro (PL) em 4 de janeiro de 2022. A regra havia sido aprovada pelo Congresso em 2021 depois de o STF ter decidido que a regulação do Difal deveria ser feita por lei e não por meio de atos administrativos como vinha sendo feito até então.
Criou-se um impasse a partir da sanção da lei em 2022 porque:
“Se a lei fosse sancionada ainda em 2021, afetaria diretamente a arrecadação da União porque quanto mais as empresas têm débito de ICMS, de Difal, menor é o lucro dela. E, portanto, se é menor o lucro, é menor a arrecadação de imposto de renda e CSLL [Contribuição Social sobre o Lucro Líquido]. Uma vez que virou o ano, surgiu a tese da anterioridade porque, como regra geral, qualquer disciplina de ICMS só vale no ano seguinte. Mas ficou a dúvida se era um tributo novo ou só a complementação de uma disciplina que já existia nas leis estaduais”, diz o advogado tributarista Leonardo Aguirra, sócio do escritório Andrade Maia Advogados.
Em novembro de 2023, o STF decidiu então que o Difal seria cobrado desde 2022. O relator do caso, Alexandre de Moraes, votou pela cobrança a partir de 4 de abril de 2022, 90 dias após a sanção da lei complementar 190. Eis a íntegra do seu voto (PDF – 150 kB).
O ministro argumentou que a lei complementar não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo, mas a “destinação do produto da arrecadação”. Moraes afirmou que o cálculo tem validade no mesmo ano porque “não corresponde a instituição nem majoração de tributo”.
O relator também afirmou que o princípio da anterioridade anual não valia nesse caso porque o Difal já existia e era aplicado às operações. Argumentou também que a alíquota final permaneceu a mesma. “Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte”, escreveu.
“A gente conseguiu sensibilizar o ministro [Flávio] Dino, justamente porque nesse momento orçamentário, os Estados estavam alegando que o que estava em jogo aqui era uma arrecadação de Difal da ordem de R$ 10 bilhões”, diz Aguirra, que atuou no caso como representante dos contribuintes que recorreram da decisão inicial do STF.
De acordo com o advogado, como as empresas que acionaram o STF até novembro de 2023 não têm mais que pagar o Difal de 2022, a União deve receber indiretamente cerca de R$ 3,4 bilhões.
“Quanto mais débito de ICMS para as varejistas, menor é a arrecadação federal. Então, se os contribuintes ganhassem, quem entrou com a ação, quem tinha depósito judicial, o impacto positivo para a União seria da ordem de R$ 3,4 bilhões, porque é o somatório dos 25% de Imposto de Renda, mais 9% de CSLL”, afirma.
No julgamento que se encerra nesta 3ª feira, os ministros Flávio Dino, Gilmar Mendes, Luiz Fux, André Mendonça e Nunes Marques acompanharam, com ressalvas, o voto de Moraes.
O ex-ministro Luís Roberto Barroso também acompanhou Moraes. Isso porque o julgamento faz parte de uma sessão extraordinária convocada pelo presidente da Corte, Edson Fachin, a pedido do ex-colega. Barroso proferiu seu voto na 6ª feira (18.out), no seu último dia como ministro.
Fachin, por sua vez, abriu divergência. Argumentou que o Difal só pode ser cobrado a partir de 2023. O ministro citou um entendimento de 2021 do STF sobre como o Difal é uma nova obrigação tributária, e não uma “mera repartição do produto da arrecadação do ICMS”.
O presidente também escreveu que, como o Legislativo citou o trecho da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição, a anterioridade nonagesimal é “indissociável” da anterioridade anual por conta do inciso III do artigo 150 da Constituição. Em outras palavras, a regra de que um tributo não pode ser cobrado no mesmo ano em que foi criado por lei não pode ser separada do período de espera de 90 dias para realizar a cobrança. Cármen Lúcia acompanhou o presidente do STF.
